Conferencia “Aproximación a la Evaluación Neutral Temprana como Método de Resolución de Conflictos”

Expositor: Dr. Mario A. de Ipola
Lugar: Colegio Público de Abogados de la Capital Federal
Fecha: 7 de agosto de 2003

Me  voy a referir al    procedimiento en la evaluación neutral.  Debo aclarar  previo a todo, que estos sistemas son aplicados de otros países y necesariamente para ser empleados en el nuestro  van a tener que pasar por un proceso modificatorio y adecuarse a la idiosincrasia  de los abogados argentinos.
Básicamente hemos hecho esta división referida al ámbito en que se puede aplicar: La evaluación en la justicia y la evaluación extrajudicial. En la justicia fundamentalmente se utiliza en algunos Estados de los Estados Unidos. Generalmente, se somete al proceso de evaluación neutral una vez que se encuentra trabada la litis. En los tribunales federales de los Estados Unidos, el evaluador neutral, es un funcionario del tribunal que se llama magistred yad, que no es el mismo que regirá en el pleito. En este caso, el que interviene en este proceso es un híbrido, porque no es especialista en el tema que se esta tratando: podrá ser un juez civil o un juez comercial, pero no es especialista en el tema. Y acá actúa como una mezcla de evaluador con mediador y negociador para las partes  con el imperium del tribunal. Aparece como  más coactivo que lo que sería una evaluación neutral fuera de la justicia.

El propósito, como toda evaluación neutral, es que las partes analicen la situación en el posible juicio, luego de escuchar el dictamen del evaluador y, de escuchar a la otra parte. Esto también permite identificar en que temas   hay acuerdo de las áreas en disputa, también se concreta la prueba conducente, como ocurre con el articulo 360 del Codigo Procesal. Así las partes y los letrados pueden, de esta forma, medir sus probabilidades de éxito y, en caso de que no lo vean tan exitoso, poder negociar desde otra perspectiva.-

Por supuesto rige la confidencialidad y el evaluador neutral no puede informar al juez nada de lo que se habló en este caso.  .
En la evaluación extrajudicial o privada, se utiliza un servicio de evaluación. Una entidad que organiza una prestación de evaluación neutral. La entidad organiza el servicio, tiene un listado de evaluadores, que lo pone a disposición de las partes y de los letrados. Fundamentalmente, en este caso, el rol más importante lo tiene el letrado porque es el abogado el que va a elegir este sistema. No son las partes, como podría ser el caso de una mediación. Acá es el profesional el que va a inducir a la parte a ir a este tipo de procedimiento. Por supuesto, la entidad percibe un arancel por los servicios.

Hay requisitos previos: para tomar parte en este proceso de evaluación neutral hay que suscribir cierta documentación con la entidad que esta organizando este procedimiento. Ese acuerdo debe tener, entre otras cosas, que el proceso es confidencial , que la documentación y lo que se hable en esta evaluación no podrá ser utilizado sin el consentimiento escrito de la otra parte; que  las partes no pueden tener acceso a las notas del evaluador, ni este –por supuesto- ser citado en juicio y que el dictamen del evaluador será inadmisible en cualquier otro tipo de procedimiento subsiguiente entre las partes. Si hubiera, a partir de eso un arbitraje, esto no se podría usar, como tampoco se podría usar en un juicio. Presentar el dictamen no sería lo adecuado. Por eso es que hay que firmar previamente este compromiso.

También tiene que quedar claro que cualquiera de las partes se puede retirar de este procedimiento en cualquier momento, sólo que avisando al evaluador y, a la entidad con la cual se suscribió el acuerdo. Por su parte, también, el evaluador neutral podrá dar por finalizado el proceso si considera que cualquiera de las partes puede estar actuando de mala fe. Y esto es importantísimo en este tipo de procedimientos. En este tipo de procedimiento se basa fundamentalmente en la buena fe y en que las partes van a brindar todo lo que tienen, porque de lo contrario es muy difícil para el evaluador, si no tiene todos los elementos, hacer una correcta evaluación.

Veamos ahora la evaluación temprana escrita. En este caso, el evaluador neutral establece un plazo dentro del cual las partes intercambiarán entre sí y enviarán al evaluador neutral un sumario del caso en disputa. Esto es una posibilidad. Después, nosotros, pensando un poco en el tema, hicimos otra variante: esa es la variante A y la variante B es que sólo lo envían al evaluador neutral. Esto va a haber que desarrollarlo. Esto sería el caso en que hay mucha desconfianza entre las partes y no quieren que la otra parte conozca más de la cuenta. Pero vamos a seguir con el caso A, que es el que sería más correcto. Además, de ese sumario, tienen que remitir una cronología de los hechos, todos los testimonios que tengan, las opiniones de peritos, cualquier otro documento que consideren que el evaluador debe ver por considerarlo importante, como por ejemplo, referencias a la ley aplicable, fallos resueltos en el sentido de la pretensión que sostienen. Y esto es un dato, pero debe presentarse foliado y correctamente referenciado de manera que se acceda fácilmente a su contenido. Porque esto también tiene que ver con la celeridad, porque este procedimiento se trata que sea más rápido que cualquier otro y todo esto ayuda a este procedimiento.

También se establece un plazo para que las partes puedan contestar los dichos de la contraparte. Si lo desean, si no lo pueden dejar así como quedó. Con todo el material a su disposición, el evaluador podrá requerir de las partes las explicaciones que considere necesarias, las que tienen que ser hechas por escrito y se las remiten al evaluador. El evaluador neutral prepara la evaluación escrita para, más o menos, un plazo de siete días finalizados estos trámites previos. Todos estos plazos, además, son acordables. No son necesariamente fijados sino que las partes pueden disponer como mejor les parezca.

Como ya dijo la Dra. Basabe en este tema, el dictamen evaluativo determina los puntos fuertes y débiles de cada parte, identifica los hechos en los cuales las partes están de acuerdo, identifica los hechos relevantes del caso porque justamente la evaluación neutral es para los casos en los que no está muy claro que piden las partes o definitivamente es complicado el asunto y esto permite despejar muchas de las dudas que existen entre las partes. Y además tratará de reducir el alcance de la disputa e identificará las áreas en las que puede haber acuerdo. No en las que hay, sino en las que puede haber acuerdo.

Establece, asimismo, las posibilidades de éxito de cada parte y, en caso de que se tenga determinado que es el actor el que va a ganar, también, establece el monto aproximado por el cual, según él, prosperaría una demanda. Esto es importante porque muchas veces las partes tienen pretensiones exageradas con respecto al caso que sostienen y cuando esto es llevado a una evaluación neutral y se determina, o el evaluador determina, que el monto no tiene nada que ver o, por lo menos, es inferior al que se pretendía, esto permite también facilitar un posterior acuerdo, que es en definitiva el objetivo de la evaluación neutral.

El evaluador neutral informa a las partes que ha preparado el dictamen de evaluación neutral y, esto también es una opción, puede preguntar si antes de conocer la evaluación neutral desean explorar, sin conocer el resultado, otras posibilidades de negociación. Si quieren seguir negociando sin saber su dictamen. Si esto no es posible, en ese caso, da a conocer su dictamen.

A partir de ahí, nuevamente, les propone –ya conocido el dictamen- si quieren seguir negociando ya sobre otras bases y si no también les puede proponer otros caminos como puede ser una mediación o un arbitraje u otro método de los que vimos que hay en materia de métodos alternativos.

El otro procedimiento que hay es un procedimiento oral y escrito. En este caso, también, las partes dentro de los cinco días de iniciado el proceso, por supuesto, ya firmaron toda la documentación previa de la que hablamos, salteamos etapas, ya se inició el procedimiento, también, intercambian entre sí y envían al evaluador neutral un sumario conciso acerca del caso en disputa. También todos los elementos, declaraciones, peritajes y peticiones igual que en el caso anterior. Se establece un plazo para que las partes contesten lo dicho por la contraparte y una vez recibida toda la documentación, el evaluador neutral conjuntamente con la entidad que organiza la evaluación y con las partes establecen una fecha en la cual se celebrará la audiencia de evaluación. Es un título que le hemos puesto.

Con cinco días antes a esa audiencia, debe notificarse al evaluador por escrito quienes van a intervenir en esta audiencia, si va a haber declaraciones, los testigos, sus nombres, el nombre de los peritos, en fin, todos los que van a participar por cada parte en esta audiencia de evaluación.

La audiencia se llevará a cabo en el lugar, día y hora fijados. Cada parte, en este caso, oralmente hace una exposición sumaria de su posición en el tiempo que determine o que les fije el evaluador neutral. Y este les puede pedir las aclaraciones que considere necesarias en ese momento. También el evaluador neutral le podrá requerir explicaciones a los testigos, a los peritos y a las partes y esto puede hacerlo en conjunto o separadamente, si fuera necesario para conservar la confidencialidad.

Como en el caso anterior, se fija el plazo para que el evaluador haga conocer su dictamen que generalmente se fija en siete días. Esto es lo que hemos visto en diferentes procesos bastante similares toman ese plazo y el contenido de la evaluación escrita es, como dijimos antes, se determinan los puntos fuertes y débiles de cada parte, identifica los hechos en que las partes están de acuerdo, identifica los hechos relevantes del caso y tratará de reducir el alcance de la disputa e identificar las áreas en las que podrá haber acuerdo.

Asimismo, establece las posibilidades de ganar de cada parte y, en el caso de que fuera el actor, el monto por el cual podría prosperar su caso si resulta ganador. También, como en el caso anterior, utiliza el informe que ha preparado la evaluación, pregunta a las partes si quieren explorar nuevamente las posibilidades de un acuerdo y si no hace conocer la evaluación. También, como dijimos antes, después de la evaluación nuevamente los invita a si quieren continuar negociando, ya con el conocimiento del dictamen y si no les propone, también, seguir algún otro método alternativo que pueda ayudar a la solución de la causa.

El evaluador neutral:. En este procedimiento la figura del evaluador es fundamental y  no se satisface con conocer el mecanismo de la evaluacion  sino que se trata de figuras de gran capacidad profesional y con experiencia necesaria es un especialista en el tema y capacitado para evaluar los variados aspectos de la disputa. Además, tener antecedentes académicos y la habilidad para crear una atmósfera de confianza entre las partes que los lleve a discusiones constructivas. En nuestro país, tendría que ser alguien, por supuesto, muy importante como para que, las dos partes acepten, ir a una evaluación.

La designación se hace o por acuerdo de partes o por la designación que realice la organización que presta el servicio de evaluación neutral o por la organización en el caso de que el elegido por las partes no acepte el cargo. También hay un plazo para objetar al evaluador, fundadamente, si consideran que no se adecua a alguna de las partes. En ese caso, la organización selecciona otro. Y también pueden elegirse más de un neutral si el caso es de tal complejidad que requiere dos especialidades o más.

Voy a terminar con los honorarios. En general, los honorarios del evaluador son abonados por la organización que presta el servicio y las partes ingresan a la organización por el servicio, un arancel  que comprende los honorarios del evaluador y los gastos de la entidad.

Hay que difundir este sistema porque es muy interesante. En los casos que se utiliza, en casos complejos, importantes, en los que hay en juego grandes sumas de dinero, es aconsejable que los abogados recomienden a la parte que antes de iniciar un juicio, que puede ser dudoso, consulten, hagan este tipo de evaluación para lo cual pueden hablar con su letrado o con su contraparte para llegar a este tipo de evaluación que les va a resultar mucho más práctico, mucho más rápido y realmente mucho menos riesgoso que emprender un juicio cuyo resultado, en definitiva, nunca se sabe. Y además le sirve también al abogado: a veces el cliente es el más complicado. A veces los abogados hablan y están más o menos de acuerdo en la cifra, pero las partes están alejadísimas y esto es un golpe que los trae a la realidad. El dictamen del evaluador es impactante para las partes y ayuda a los abogados que tienen que en este caso tienen un doble papel –no lo vamos a explicar porque no hay tiempo-: tienen el doble papel de colaborador y, por otra parte, de asesorar a su parte en el procedimiento.

¿De qué manera el evaluador neutral puede expedirse más allá de los aspectos jurídicos si las pruebas de las partes no son practicadas y si se practicaran cuál es la diferencia con el arbitraje no vinculante?

La pregunta apunta hasta dónde puede llegar el evaluador neutral y el evaluador neutral va a llegar hasta donde dan las partes. La evaluación va a ser hecha sobre lo que le dieron las partes para evaluar. Si las partes ocultan cosas en la evaluación no va a aparecer. Es por eso que acá la buena fe es fundamental. Además, uno puede pretender solamente una evaluación general sin las pruebas. Una evaluación como cuando uno le hace una consulta a un especialista, pero acá las dos partes se la hacen a un especialista. No le hacen la prueba, no le producen la prueba, pero le dicen “dadas estas condiciones, cuál es su evaluación”. Ahora, después, uno puede decir “si yo produzco la prueba, capaz me va bien” y entonces se va al juicio o se va a otra alternativa. Por ejemplo, hace una oral y escrita que va a ser más amplia. Esto lo determinan las partes. Pero la evaluación va a estar dada por lo que le brindan al evaluador.

Dra. Rubinstein de Arbiser: A mi se me ocurre que va a ser muy difícil instalarlo en nuestra cultura porque de mi conocimiento sé que muchos de nosotros, cuando tenemos dudas, vamos a un especialista a hacer la consulta como abogados, pero nunca vamos acompañados del cliente. Esto requiere un cambio muy profundo en la mentalidad que tiene que ver con algo del poder y de este tema. Pero es difícil que algún abogado ...

Dr. De Ipola: Yo creo que es un método muy interesante. Hay que explorarlo más. Yo creo que a los abogados les sirve. Les garantiza el ofrecimiento de este servicio a sus clientes. Les ha dado una posibilidad, antes de ir a pleito, de poder evaluar las probabilidades de éxito, con lo cual creo que la responsabilidad del abogado que ofrece este servicio está más cuidada que simplemente lanzarse a un pleito cuyo resultado no es seguro. Yo no digo que si hace un juicio ejecutivo, uno vaya a hacer una evaluación neutral, estamos hablando de determinados casos, y también como todos los métodos ninguno es la panacea. Ni la mediación, ni el arbitraje, todas estas cosas sirven para determinados casos, como tampoco no es la panacea el juicio. Estamos tratando de buscar otras variantes y creo que esta le sirve más al abogado, que tiene un rol más importante que el que tiene en la mediación. En realidad, es el abogado el que va a ir a busca este sistema. La parte ni lo conoce. Es el abogado el que le va a decir “hay un método con el que usted tener una evaluación previa de lo que puede pasar en el juicio, pero con un costo sideralmente inferior y si después sigue pensando que tiene razón a rajatabla y quiere ir al juicio, vamos al juicio. Me parece que es un método muy interesante, obviamente, no es para todos los casos, pero en aquellos casos en que los estudios jurídicos o los abogados mantienen buenas relaciones con la contraparte o se conocen, nada mejor que proponerles un sistema como este para ir a dilucidar la cuestión, que a veces ellos la ven más clara que las partes y la intervención del neutral puede llevar claridad y luz que le permita a las partes y obviamente a los abogados negociar..